Concepto de grupo de empresas y su incidencia en la subordinación de créditos

Antes de la Ley 16/2007, de 4 de julio, varias normas proporcionaban un concepto de grupo basado en el criterio de unidad de decisión, que podía provenir de la subordinación de una o varias sociedades a otra dominante (régimen jerárquico o vertical) o bien de vínculos de coordinación (régimen paritario u horizontal). Entre esas normas, a efectos de consolidación de cuentas, se incluía el art. 42 del Código de Comercio. No obstante, tras la reforma de este artículo por la Ley 16/2007, se redefine el concepto de grupo, sustituyendo el criterio de la unidad de decisión por el de control societario. Conforme al nuevo texto legal, existe grupo cuando "una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras".

Desde esta concepción, abandonado el criterio de la unidad de decisión y sustituido por el de control o dominación societaria como elemento determinante de la existencia de grupo, quedarían excluidos del concepto los grupos paritarios, de modo que la obligación de consolidación de cuentas únicamente afecta a la sociedad dominante de un grupo vertical o jerárquico.

La Ley Concursal, tras su reforma por la Ley 38/2011, adapta el concepto de grupo al nuevo art. 42 CCom, al introducir la disposición adicional sexta que establece que "a los efectos de esta ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885)".

La Audiencia Provincial de Barcelona, con anterioridad a la nueva disposición adicional sexta, y en relación con el art. 93.2.3º LC, había mantenido que el concepto de grupo debe delimitarse en función del fundamento y finalidad de la norma, superando nociones legales establecidas a otros efectos, fundamentalmente contables, por lo que, en sede de clasificación de crédito, debían incluirse no sólo los grupos verticales sino también los horizontales, en los que la unidad de decisión es fruto de una coordinación voluntaria. Sin embargo, a partir de la reforma de 2011, se inclinó por excluir del ámbito concursal a los grupos horizontales, paritarios o por coordinación que se asientan en la unidad de decisión. De modo que la existencia de un accionista mayoritario y las coincidencias en el órgano de administración concursal no eran suficientes, para la mayoría, para que pudiera operar el concepto de grupo, al ser necesario una relación de jerarquía y, en definitiva, una sociedad dominante de la que dependa la dominada.

Sin embargo, la sentencia que fijó este criterio contó con un voto particular discrepante, partidario de un concepto más amplio de grupo, también a efectos concursales. En él se indicaba que, aunque el concepto de grupo exige una relación de dominio, grupo no solo existe entre dominante y dominada, sino que debe predicarse de todo aquel conjunto de sociedades entre las cuales existe una situación de dominio o control directo o indirecto. Según el voto discrepante, del concepto de grupo únicamente deben quedar excluidos los grupos por coordinación, esto es, los grupos en los cuales no exista una situación de dominio ejercida por alguien que ostente el control sobre las diversas sociedades que lo integran, de tal suerte que la actuación coordinada obedezca a razones distintas a la idea de control. Y esta situación de dominio la puede ejercer tanto una persona jurídica como una persona física.

En sentencia de 30 de junio de 2015, ahora confirmada, la Audiencia modificó el criterio inicial, asumiendo la mayoría la tesis que hasta ese momento era minoritaria y discrepante, por lo que para apreciar la existencia de grupo, a los efectos establecidos en el art. 93.2.3º LC, basta con que exista una situación de dominio o control, directo o indirecto, entre las distintas sociedades.