LEY DE SEGUNDA OPORTUNIDAD - LSO

Gracias a este mecanismo legal destinado a resolver las situaciones de insolvencia, el principio de responsabilidad patrimonial universal puede evitarse, total o parcialmente (no olvidemos que el art. 1911 del Código Civil establece la responsabilidad patrimonial universal del deudor, que responde de sus deudas con todos sus bienes, presentes y futuros).

Para ir seguro/a al procedimiento, necesitas el asesoramiento de una/a abogado/a especialista en insolvencias, tanto para prepararlo correctamente como durante su tramitación.

ARTÍCULO ESCRITO POR FELICIDAD ALCARAZ BERNAL, ABOGADA ESPECIALISTA EN DERECHO CONSURSAL, LEY DE LA SEGUNDA OPORTUNIDAD Y DERECHO MERCANTIL ADSCRITA A UNAES

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QUÉ ES LA LEY DE SEGUNDA OPORTUNIDAD

Para que nuestras deudas se extingan podemos acudir a una institución preconcursal denominada acuerdo extrajudicial de pagos (AEP) introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, con la pretensión de cambiar la cultura empresarial ante el fracaso del empresario (persona física o jurídica) y que esa caída se viera como un nuevo comienzo –fresh start- lejos del estigma que venía suponiendo; es decir, una ayuda para superar la situación de insolvencia. Concretamente, su Capítulo V hablaba de la necesidad de cambios tanto en la cultura empresarial como normativos, “… al objeto de garantizar que el fracaso no cause un empobrecimiento y una frustración tales que inhiban al empresario de comenzar un nuevo proyecto y pase a ser un medio para aprender y progresar”. El AEP aparecía, así, en la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal (LC) que se vió ampliada  con un Título X; siendo objeto de posteriores modificaciones introducidas por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero (que se proponía flexibilizarlo y prever un verdadero mecanismo de segunda oportunidad) y la Ley 25/2015, de 28 de julio (que también modificó la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social). Ambos textos legales tienen la misma denominacion: de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, siendo así que ésta comenzó a conocerse como ley de segunda oportunidad (LSO).

El origen se halla en las injusticias del sistema, siendo un referente el Auto de fecha 26 de octubre de 2010 dictado por el Magistrado Sr. Fernández Seijo titular entonces del Juzgado de lo Mercantil Nº 3 de Barcelona, que declaró extinguido el pasivo pendiente una vez liquidados los bienes tras la liquidación, pues lo contrario implicaría condenar al deudor “a la inanidad o a la buena voluntad de terceros o del estado” (porque la personalidad del deudor persona física no se extingue) aludiendo al mito de Sísifo por cuanto que de lo contrario el deudor se vería obligado a instar concurso tras concurso. De igual modo, las alarmantes situaciones que se daban en las ejecuciones hipotecarias llevaron a numerosos tribunales a impedir a la entidad financiera acreedora dirigirse contra otros bienes del deudor si el valor de la finca hipotecada era insuficiente para el pago de la deuda hipotecaria.

A día de hoy, el AEP viene regulado en los arts. 631 y ss. del texto refundido de la Ley Concursal (TRLC) y el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI) en los arts. 486 a 502; aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, con entrada en vigor el 1 de septiembre de 2020 que, parece ser, pasará a la historia como una de las normas legales que menos tiempo ha estado en vigor dada la existencia del Anteproyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia). 

¿EN QUÉ CONSISTE? CÓMO PODEMOS ELIMINAR LAS DEUDAS, QUÉ BENEFICIOS QUE OFRECE LA LEY Y CUÁLES SON LOS INCONVENIENTES.

La estructura del procedimiento es, sobre el papel, sencilla, pues se inicia con una  fase extrajudicial cual es la solicitud de AEP con el objetivo de alcanzar un acuerdo de pago con los acreedores, contando para ello con la intervención de un mediador concursal; seguida, en caso de no lograrse el acuerdo, de una fase judicial que comienza solicitando el concurso consecutivo, donde se procederá a la liquidación del patrimonio embargable del deudor y al pago de los créditos de los acreedores para la posterior tramitación de la solicitud del BEPI y lograr la extinción (total o parcial) de las deudas.

Es decir, la segunda oportunidad. Pero solo las personas naturales de buena fe, sean empresarios o consumidores.

¿QUIÉN PUEDE ACOGERSE A LA LSO Y QUÉ REQUISITOS SE EXIGEN?

Pueden acogerse tanto las personas naturales como las jurídicas.

Personas naturales: 

• Sean consumidores o empresarios, autónomos o profesionales. 
• En situación de insolvencia, actual o inminente. 
• Con pasivo inferior a 5M€. 

Personas jurídicas, principalmente pequeña y mediana empresa (PyME): 

• En situación de insolvencia, actual o inminente. 
• Con activo o pasivo inferior a 5M€. 
• O menos de 50 trabajadores. 
• Y acreditando disponer de activos suficientes para los gastos del expediente.

Cumpliendo una serie de requisitos legales (“prohibiciones” dice la ley): 

• Carecer de antecedentes penales por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra AEAT, la SS o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la solicitud. 
• Haber alcanzado en los 5 años anteriores un AEP; haber homologado judicialmente un AR ;o haber sido declaradas en concurso. 
• Estar negociando un AR. 
• Haberse admitido a trámite una solicitud de concurso.

PROCESO DE ACCESO A LA LEY DE SEGUNDA OPORTUNIDAD

Se realiza por escrito, mediante un impreso normalizado previsto por la Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre (BOE nº 311, de 29 de diciembre de 2015) al que hay que adjuntar una serie de documentos y determinar correctamente los bienes y derechos y los acreedores. 

El órgano receptor de la solicitud depende del deudor:
Si es persona natural no empresaria (consumidor) o persona jurídica no inscribible en el Registro Mercantil: notaría de su domicilio.
Si es persona natural empresaria o persona jurídica inscribible en el Registro Mercantil: Registro Mercantil de su domicilio o en la correspondiente Cámara de Comercio.

Qué hace el organo receptor:
Comprueba que es competente, los requisitos y los documentos y designa un mediador concursal.
Si el mediador concursal acepta el nombramiento, el órgano receptor comunica el inicio del expediente al juez competente para la declaración del concurso, a los Registros públicos donde consten inscritos bienes y derechos, al Registro Civil, al Registro Público Concursal,  AEAT , TGSS  y representantes trabajadores.
Si el mediador concursal no acepta el nombramiento (solo dos designaciones, conforme Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19) el deudor debe instar su concurso consecutivo.

El MEDIADOR CONCURSAL

• Comprueba la solicitud y la documentación.
• Comprueba los créditos (existencia y cuantía).
• Convoca al deudor y a los acreedores para una reunión en la localidad del domicilio del deudor (los acreedores públicos no se convocan). 

La reunión se celebrará dentro de los 2 meses siguientes a la aceptación o dentro de los 30 días si el deudor es persona natural no empresario. Y la convocatoria irá acompañada de la propuesta de plan de pagos. 

En qué consiste La Propuesta

En plantear a los acreedores quitas, esperas o quitas y esperas:

• La propuesta de espera no podrá ser superior al plazo de 10 años. 
• Quita sin límite (pero nunca del 100% por pura lógica).
• Cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de la totalidad o parte de créditos.
• O conversión de deuda en acciones o participaciones (no para consumidor)

¿EN QUÉ CONSISTE LA PROPUESTA?

En plantear a los acreedores quitas, esperas o quitas y esperas:

• La propuesta de espera no podrá ser superior al plazo de 10 años. 
• Quita sin límite (pero nunca del 100% por pura lógica). 
• Cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de la totalidad o parte de créditos. 
• O conversión de deuda en acciones o participaciones (no para consumidor)

EL CONCURSO CONSECUTIVO: ¿QUÉ PAGAREMOS? ¿QUÉ EXONERAREMOS?

Acudir al AEP para lograr el BEPI es voluntario, pues se puede solicitar directamente el concurso, si bien resultará más gravoso pues, además de haber pagado los créditos contra la masa y los privilegiados, deberá abonarse el 25% de los créditos ordinarios. 

Bajo el régimen general (antes llamado de exoneración inmediata) el deudor que acudió al AEP puede, conforme art. 488 TRLC, exonerar todos los créditos insatisfechos (ordinarios y subordinados) previo pago de los créditos contra la masa y los privilegiados. En tanto que el que no acudió al AEP solo exonerará, mediando el mismo previo pago de los créditos contra la masa y los privilegiados, el 75% de los créditos ordinarios y todos los subordinados.

(Pero la realidad es que no se exoneran todos los créditos insatisfechos pues el TRLC excluye de la exoneración el crédito público y por alimentos en su art. 491.1. No obstante lo cual los jueces de lo mercantil vienen acordando, de forma mayoritaria, su exoneración en la parte que no sea crédito contra la masa ni privilegiado). 

Bajo el régimen especial, esto es, por aprobación de un plan de pagos (antes, exoneracion diferida) de la deuda que no quedaría exonerada –la del art. 488 que hemos visto- si cumple los requisitos de no haber rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad;  no haber incumplido los deberes de colaboración y de información respecto del juez del concurso y de la administración concursal; y no haber obtenido el BEPI dentro de los diez últimos años. El pago de estos créditos contra la masa, privilegiados, por alimentos y de la parte de ordinarios deberá realizarse dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tengan un vencimiento posterior, rigiéndose por su  normativa específica la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de derecho público. De forma que exonerará: los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso (exceptuando los de derecho público y por alimentos) y, respecto a los créditos con privilegio especial, el importe de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía, salvo en la parte que pudiera gozar de privilegio general.

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