El silencio administrativo positivo y sus efectos sobre la libertad de empresa

Sobre el estado actual del silencio administrativo positivo para la obtención de licencias: ¿cómo afecta a la libertad del empresario para el ejercicio de una actividad económica la falta de respuesta de la Administración ante una Solicitud de licencia?

Muchos particulares, profesionales, incluso técnicos de las administraciones vacilan sobre la utilidad y significado actual del silencio administrativo positivo en el marco de la normativa reguladora aplicable actualmente. Llegando a poner en duda tal figura, por desconocimiento de la misma, o por una incorrecta interpretación, o falta de integración sistemática de la legislación que lo regula así como de la jurisprudencia existente acerca de la misma.

Pues bien, podemos manifestar con rotundidad que la figura del silencio administrativo positivo es vital para para garantizar el derecho a la libertad de empresa reconocido en el artículo 38 nuestra Constitución Española: «Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado».

La seguridad de una inversión económica de un empresario que requiera de una autorización, de una licencia de la administración para el ejercicio de su actividad económica, depende de que esa Administración resuelva tal solicitud de licencia en el plazo legalmente establecido, y si no lo hiciese, debe entenderse estimada la licencia en el plazo legalmente establecido por silencio administrativo positivo en los supuestos establecidos legalmente.

Y ¿cuál es ese plazo para entender producido el silencio administrativo positivo de una solicitud? Pues el fijado en la norma reguladora específica para cada procedimiento. Así si la legislación específica sectorial de una actividad estableciese un plazo de falta de resolución para entender producido el silencio administrativo positivo, como por ejemplo el plazo de seis meses establecido para la resolución de las licencias ambientales de los establecimientos comerciales (antes llamadas licencias de aperturas) regulado en la Ley 6/2014 de 25 de julio, de la Generalitat, de Prevención, Calidad y Control Ambiental de Actividades en la Comunitat Valenciana, tenemos que a partir de esos seis meses se entendería obtenido por silencio administrativo positivo tal licencia ambiental.

Pero ¿qué ocurre cuando para un determinado procedimiento no hay un plazo de resolución regulado específicamente para entender producido este silencio administrativo? Pues que se aplica el plazo genérico de TRES MESES establecido el artículo 21.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas: « [….] 2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea. 3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses».

Por ejemplo, pongamos una empresa de reformas que quiere obtener una licencia para la reforma de un edificio, o un empresario que necesita una licencia de apertura y funcionamiento de un establecimiento comercial. Ambos necesitarán que la Administración –en este caso el Ayuntamiento correspondiente del municipio donde se ubique la promoción o actividad económica– conteste dentro del plazo legalmente establecido si procede o no la autorización de tal actividad. No cabe que las eventuales inversiones económicas de tal empresario queden supeditadas a una falta de respuesta por parte de la Administración. Que da la callada por respuesta ante tal solicitud de licencia administrativa, sumiendo en la mayor de las incertidumbres las inversiones económicas llevadas cabo, en el caso ejemplificado, por parte del titular de un establecimiento comercial que decida abrirlo al público o bien la empresa de reformas que decida acometer la rehabilitación de un edificio.

Por eso la Administración tiene la obligación de resolver las solicitudes que se le formulen. Así lo establece el artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que sustituye la ya derogada y legendaria Ley 30/1992 LRJ-PAC.

Y si la Administración no contesta en plazo, debe entender adquirida por silencio administrativo positivo tal solicitud, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la citada Ley 39/2015. Es decir, en todos los supuestos salvo aquellos en los que una norma con rango de ley establezca que el silencio administrativo es negativo, es decir, desestimatorio.

Si la Administración, no resuelve en plazo, se genera lo que llamamos un ACTO PRESUNTO, que no es más que un acto con la misma validez, eficacia y ejecutividad que un acto expreso. Y tal acto se puede hacer valer ante la Administración e incluso frente a terceros.

Siguiendo con el ejemplo de solicitud de una licencia de reforma de una edificación por parte de un promotor, o de una licencia de apertura de un empresario que decide abrir un establecimiento comercial, por ejemplo un hipermercado, si la administración no resolviese en plazo, tal empresario podría hacer valer tal acto presunto, en virtud de silencio administrativo positivo, ante la Administración y ante cualquier persona. O lo que es lo mismo, entendería obtenida por silencio positivo tal licencia (de apertura, reforma, etc…).

Y aquí es donde habitualmente, las administraciones cometen el error en la aplicación de la figura del silencio, pues entienden que tal silencio no se podría hacer valer, si fuera contrario a la normativa aplicable: urbanística, ambiental, etc…, si se diera lo que se denomina una silencio contra legem.

Sin embargo, ni mucho menos es así. La obligación de resolver de la Administración o se cumple tal como afirma el artículo 21 de la Ley 39/2015 o no sirve para nada como el resto del sistema que diseña. Al ciudadano, ya sea un empresario como el caso ejemplificado, ya sea un particular, se le debe notificar los efectos “estimatorios o desestimatorios del sistema” con todas las consecuencias, y la Administración, de no estar conforme u observar que ha cometido un error, acudir a la revisión de oficio, tanto con los actos presuntos como con los actos expresos que considera contrarios al ordenamiento jurídico.

Por tanto, el silencio administrativo positivo, tanto si es contrario a la normativa urbanística (contra legem), como a la de actividades, no puede obviarse, no puede la Administración “pasar sin más” del mismo. Y es que si se cumplen los criterios por la ley específica, para que se de el silencio administrativo positivo (plazo para resolver), es irrelevante, si el silencio es contra legem (contra el ordenamiento) o acorde a ley (secundum legem) pues con tal actitud –la de falta de resolución expresa– la Administración que lleva a cabo el silencio ya ha generado en el empresario una situación de incertidumbre para con en su empresa, para con la actividad que pretende ejercer con su licencia, en ocasiones con el consecuente gasto económico para ello. Inversión económica que ni mucho menos puede quedar indemne por esa falta de resolución, siguiendo con el caso ejemplificado, del Ayuntamiento.

Pues por mucho el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 29 de enero de 2009, manifieste que no se puede hablar de silencio administrativo positivo en las licencias por el hecho de ser contra legem (contra el ordenamiento jurídico), lo que no cabe antes, es que un empresario no sepa si su licencia va a ser resuelta o no favorablemente en el plazo legalmente establecido, con los perjuicios patrimoniales que esa falta de respuesta de la administración puede haberle causado.

Pensemos por ejemplo en la inversión económica de un propietario de un establecimiento comercial que ha comprado un local comercial para abrirlo al público e instalar una actividad comercial. Que cumple con los requisitos legales, y que sin embargo no puede esperar a que la administración resuelva su solicitud de licencia porque cada día que tarda en abrirse al público está perdiendo dinero. O bien que pongamos que careciese de los requisitos técnicos para su apertura pero que sin embargo al no contestar su solicitud de licencia de apertura en plazo el Ayuntamiento, el empresario bajo el convencimiento de que la actividad es acorde a normativa, continuando invirtiendo económicamente en la misma.

Ante estas situaciones, si el acto presunto obtenido por silencio administrativo positivo fuera contrario al ordenamiento, lo que tendría que realizar la Administración, el Ayuntamiento, es iniciar un procedimiento de revisión de oficio para corregir ese acto presunto contrario al ordenamiento, pero, eso sí, indemnizando todos los daños emergentes y lucro cesante que esa falta de respuesta en plazo ha ocasionado al empresario.

Y ello porque la Administración, viene vinculada por el principio de seguridad jurídica regulado en el artículo 9.3 de la Constitución Española, y por el principio de confianza legítima y de buena fe que debe presidir en las relaciones de la Administración (Ayuntamiento en el ejemplo) con el Administrado (empresario rehabilitador o hipermercado en el ejemplo).

Muchas veces, ante la tesitura de las indemnizaciones que supondrían esas revisiones de oficio, el Ayuntamiento opta por dejar pervivir ese acto presunto, para evitar daños patrimoniales al erario público. Y si no lo hace, debe indemnizar por ello. Y pensemos que determinadas indemnizaciones pueden ser millonarias dependiendo del tamaño de la inversión llevada a cabo por el empresario. Lo que es tanto como que se traduce en la necesidad de mantener esas licencias, y por lo tanto pasar por el silencio administrativo positivo obtenido, y mantener tales licencias obtenidas por silencio administrativo positivo. Por otro lado cuando la contravención normativa no exista, el silencio necesariamente se convierte en licencia (silencio secundum legem), por tanto, en un supuesto y otro prevalece el principio de seguridad jurídica y de buena fe, para evitar que se vea dañado el derecho a la libertad de empresa. Lo que es tanto como decir, que en casos de silencio administrativo positivo quedará garantizada la pervivencia de la actividad y negocio. O bien habrá de indemnizarse el error de la Administración, su falta de buena fe por no resolver en plazo. Por ese motivo el silencio administrativo positivo es una figura útil, de vital importancia y actualidad de la que la Administración “no puede pasar”, no puede obviar y si lo hace deberá acarrear con las consecuencias indemnizar al empresario –o ciudadano– que haya obtenido tal estimación de su solicitud en virtud de silencio administrativo positivo.

Y es que la Administración, de no estar conforme con su propia contestación (presunta o expresa), debe acudir a la figura de la revisión de oficio con los actos presuntos como con los actos expresos, con las consecuencias en su caso que tal procedimiento de revisión de oficio genere, esto es, la indemnización por la inversión económica hecha por el empresario al que no se le ha resuelto su autorización y todos aquellos daños patrimoniales que este último acredite. En conclusión, como hemos dicho no cabe “pasar” del silencio administrativo.

Fernando Coves Botella

Abogado Contencioso Administrativo en Elche

UNAES ¡SOLO PARA ABOGADOS ESPECIALISTAS!